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quinta-feira, 22 de maio de 2008

POSSE EM NOME DO NASCITURO

CPC, artigos 877 e 878

Nascituro é um ser que foi concebido, mas ainda não nasceu. Basta a concepção.
Destina-se este procedimento a preservar os direitos do nascituro. Alguém morre. A mãe promove este procedimento para poder promover qualquer ação, EM NOME PRÓPRIO, em defesa do filho que ainda não nasceu, mas já foi concebido.
Se a mãe for incapaz ou não tiver o poder familiar, o Ministério Público pode promover a ação.
Qualquer mulher tem legitimidade para promover a ação, não interessando a sua qualificação.
Este procedimento destina-se ao exame pericial.

1. conceito
2. natureza jurídica
3. finalidade
4. objeto
5. procedimento



1. CONCEITO
Cuida-se de medida para a proteção de direitos de quem ainda não nasceu, o nascituro, sucessor da pessoa falecida.
Consiste em exame pericial para prova do estado de gravidez da mulher, requerente da medida, para poder exercer ou garantir os direitos do nascituro.

Neste procedimento, não se discute a paternidade ou a sucessão, mas apenas a gravidez. Se está ou não a mulher grávida.
O direito não é dela, mas do filho dela. O filho é quem teria que reivindicar seus direitos, mas ainda não nasceu. Como não nasceu, a mãe, com esta autorização, pode promover as ações.

Dispõe o artigo 2º do Código Civil:
“Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Dessa forma, a lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro.
As pessoas físicas, jurídicas e pessoas formais têm capacidade jurídica. O nascituro, por sua vez, não a tem.
Aqui, é a MÃE a autora. Investida nos direitos do nascituro.



2. NATUREZA JURÍDICA
É procedimento cautelar específico de natureza de jurisdição voluntária. Tem natureza meramente administrativa.
Não é uma medida constritiva de direitos, mas apenas conservatória de direitos.


3. FINALIDADE
A proteção dos direitos do nascituro.


3. OBJETO
– exame pericial
– constatação da gravidez


4. PROCEDIMENTO
Aplica-se subsidiariamente o procedimento comum cautelar.
Não é aplicado o artigo 801, porque não requer uma ação principal.

AÇÃO DE ALIMENTOS
A mãe não pede os alimentos para ela, mas para o filho. Também o enxoval, as despesas hospitalares, na ação de alimentos.

AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE
Há quem defenda que é possível, ainda que seja uma ação que reconheça direitos personalíssimos.

Pode ser utilizado para o ingresso nas ações de manutenção e reintegração de posse.


PETIÇÃO INICIAL
Artigos 282 e 877 do CPC.

LEGITIMIDADE ATIVA
Cabe a mulher, em qualquer circunstância. Não importa a qualificação da mulher.
Também ao Ministério Público e à Defensoria Pública.

LEGITIMIDADE PASSIVA
- os herdeiros do falecido.
O falecido não precisa ser necessariamente o pai. Pode ser o avô, o testamenteiro.

SE NÃO TIVER HERDEIROS?
O Código Civil estabelece a ordem de vocação hereditária, no artigo 1.829:
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Em não sobrevivendo o cônjuge ou companheiro nem parente sucessível, estabelece o artigo 1844 que a herança se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.
Porque é o caso de herança jacente.


CONDIÇÃO
Doação para o filho, em vida.
Se o filho morrer antes do doador e tiver descendentes, os bens passarão ao descendente. Mas se o filho não tiver descendentes, os bens retornarão ao doador.
1ª condição – a morte do filho, primeiro,
2ª condição – que ele não tenha filhos.
Ocorrendo as duas condições, os bens voltam para o pai.
Mas se a nora estiver grávida, poderá optar por este procedimento. Se o filho que ela espera não nascer com vida, a herança retornará ao doador.
Ela entra com o processo. Se o filho nascer com vida, ainda que seja por um segundo, fica tudo para a nora, mãe da criança.

CAUSA DE PEDIR.
- morte de alguém de quem o nascituro é supostamente sucessor;
- o fato biológico da gravidez.
Na causa de pedir devem ser narrados os dois fatos.

PEDIDO
“A investidura na posse dos direitos do nascituro para que a mãe ou um curador exerça todos os direitos que caibam ao que ainda não nasceu, para a sua salvaguarda.” (Antônio Cláudio da Costa Machado)

REQUERIMENTOS
1. A citação do requerido, para se defender, se quiser, mediante a apresentação de contestação (artigo 802 do CPC) e das exceções:
- suspeição
- incompetência
- impedimento
- impugnação ao valor da causa

2. nomeação de um médico para realizar o exame.
3. intimação do Ministério Público.

VALOR DA CAUSA
Por fim, deve ser atribuído o valor à causa.
O valor da causa é a base de cálculo para o recolhimento de custas. Mas neste processo não se discutem as questões patrimoniais.



ARTIGO 877
Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação.
§ 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.
§ 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente.
§ 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.

Apresentado o laudo, abre-se o prazo para os interessados falarem no prazo de DEZ DIAS.

Temos aqui a referência ao artigo 433 do CPC, que cuida da PROVA PERICIAL:
Art. 433. O perito apresentará o laudo em cartório, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.
Parágrafo único. Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres NO PRAZO COMUM DE 10 (DEZ) DIAS, após intimadas as partes da apresentação do laudo.

SENTENÇA
Somente após falarem sobre a prova pericial o juiz proferirá a sentença. Esta tem NATUREZA DECLARATÓRIA. Investe a requerente na posse dos direitos do nascituro.

A questão da natureza da sentença encontra divergência na doutrina:
ANTONIO CLÁUDIO DA COSTA MACHADO
Afirma pela natureza DECLARATÓRIA, porque declara que a mulher está grávida e natureza CONSTITUTIVA, porque a investe nos bens do nascituro.
Porém, para a grande maioria, tem natureza apenas DECLARATÓRIA.

Se à requerente não couber o poder familiar, o juiz nomeará um curador ao nascituro. A previsão encontra-se estampada nos parágrafo único do artigo 878 do CPC e no artigo 1.779, caput e parágrafo único:
Art. 878, parágrafo único: Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.
Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.

Se a mulher está presa e foi condenada pela prática de crime, perdeu o poder familiar.
Neste caso, será nomeado um curador.
Este curador será, também, o curador do nascituro.
Se ela for incapaz, o Ministério Público pode, também, promover o procedimento.

A posse é plena, abrangendo todos os bens e ações que couberem ao nascituro.

APELAÇÃO
Da sentença cabe apelação, recebida apenas com efeito devolutivo, nos termos do artigo 520, inciso IV, do CPC:
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida SÓ NO EFEITO DEVOLUTIVO, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação;
II - condenar à prestação de alimentos
III – (revogado)
IV - decidir o PROCESSO CAUTELAR;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.


LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS
Não há. É um procedimento de jurisdição voluntária.
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
A vida é um poema ou uma tragédia. A escolha é sua.

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches