quarta-feira, 16 de abril de 2008

BUSCA E APREENSÃO

1. CONCEITO
Compreende dois atos: buscar e apreender.

2. OBJETIVO
Buscar e apreender coisas ou pessoas por decisão judicial.

3. ESPÉCIES
REAL
Tem por objeto coisas móveis e semoventes
PESSOAL
Tem por objeto as pessoas. Somente se forem as pessoas menores ou inimputáveis.
No arresto buscamos bens, que são procurados e apreendidos. No seqüestro, também há a busca e apreensão. Nos dois casos, há a busca. Se encontrados, apreende-se e deposita-se.

DIFERENÇA: OBJETO

ARRESTO
O que se busca encontrar, apreender e depositar pretende GARANTIR UMA DÍVIDA. São bens indeterminados, ainda que possam ser apontados pelo credor.

SEQUESTRO

O bem buscado é objeto de DISCUSSÃO ENTRE AS PARTES, acerca de sua posse ou propriedade.

BUSCA E APREENSÃO
De aplicação subsidiária. Em não sendo arresto ou seqüestro, cabe a busca e apreensão.
Presta-se a GARANTIR A PROVA no processo principal, se for objeto.
Se a busca for de pessoas ou documentos, a ação necessariamente será de busca e apreensão. As coisas MÓVEIS E SEMOVENTES podem ser objeto apenas de busca e apreensão.


4. NATUREZA JURÍDICA

A AÇÃO de busca e apreensão pode ter natureza CAUTELAR (quando for acessória de outra ação) ou PRINCIPAL (quando envolve, por exemplo, alienação fiduciária).
Como ação de conhecimento não comporta liminar.

A MEDIDA pode ter NATUREZA CAUTELAR ou SATISFATIVA. Quando cautelar, existe para garantir o resultado útil do processo principal.


DOS REQUISITOS E DOS EFEITOS DA SENTENÇA
Art. 461-A. Na ação que tenha por OBJETO A ENTREGA DE COISA, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2o NÃO CUMPRIDA A OBRIGAÇÃO NO PRAZO ESTABELECIDO, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.

O artigo 461-A dispõe sobre a BUSCA E APREENSÃO DE NATUREZA SATISFATIVA: PARA O CUMPRIMENTO DA SENTENÇA, e não da busca e apreensão de natureza cautelar.

Existe, também, ação de busca e apreensão para alienação fiduciária – art. 3º do DL 911/69. É AÇÃO DE CONHECIMENTO. Comporta tutela antecipada.

BUSCA E APREENSÃO DE NATUREZA CAUTELAR
A busca e apreensão de natureza cautelar deve preencher os requisitos da ação cautelar – o periculum in mora e o fumus boni iuris.

O pai tem o direito de ver a criança. Fica com a criança e não devolve. A mãe pode promover uma ação de busca e apreensão.
Não por causa de uma situação de perigo, mas porque tem ela a guarda da criança.
Promove o PROCEDIMENTO CAUTELAR, também.
Conquanto a medida tenha NATUREZA SATISFATIVA, é permitido entrar com AÇÃO CAUTELAR. Se satisfativa, não há a necessidade de ação principal. Esse procedimento passou a ser adotado nas Varas de Família.E não há necessidade de ação principal. Mas poderia.
Por exemplo, em uma ação de conhecimento para modificação da guarda da criança.

O que não impede que entre com uma ação de conhecimento com antecipação de tutela.
A medida é satisfativa porque a mãe tem o direito à guarda da criança.

A ação de busca e apreensão pode ser, portanto DE NATUREZA
- SATISFATIVA E
- CAUTELAR.

Uma busca e apreensão que tenha por OBJETO CDs piratas. Porque?
Porque produz PROVA para o processo principal. Qual seria o processo principal?
Ação de obrigação de não fazer com preceito cominatório = não faça mais, sob pena de pagar uma multa diária.
E a multa tem que ser de tal sorte a desestimular a prática.
Busca-se o objeto para produzir a prova para a ação principal.


5. PROCEDIMENTO DA BUSCA E APREENSÃO

Procedimento COMUM cautelar.

A petição inicial submete-se aos requisitos dos artigos 282, 801 e 840 do CPC.

Deve indicar, com precisão, a COISA ou PESSOA, o local onde possa ser encontrada e o destino (para onde será levada).

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Admite a concessão da liminar INAUDITA ALTERA PARS.

Pode o juiz exigir a CONTRACAUTELA?
Sim. Em geral, na área da família, não.

Admite a AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA?
Sim.

Admite o SEGREDO DE JUSTIÇA até a citação da outra parte?
Sim.
O elemento surpresa é muito importante para o cumprimento da medida. Não só desta ação, mas das outras ações cautelares, também.

É UMA MEDIDA DE FORÇA
Portanto, há algumas formalidades que devem ser observadas.
O juiz concede a medida liminarmente ou na sentença manda expedir o mandado.
O mandado deve conter os elementos do art. 840:
- onde
- para onde
- descrição da coisa ou pessoa
- assinatura do juiz (é uma formalidade que deve ser observada).
O juiz não assina os demais mandados.

O mandado será cumprido por DOIS OFICIAIS DE JUSTIÇA. No local, na frente de DUAS TESTEMUNHAS, um deles lerá o mandado em voz alta.
Se houver resistência, os oficiais têm o poder de arrombamento (portas externas, internas, o que for necessário). Os oficiais de justiça podem fazer-se acompanhar de FORÇA POLICIAL.
Podem solicitar a presença de um chaveiro para abrir uma porta.


ARROMBAMENTO

Art. 172, CPC: os atos processuais serão praticados das 6 às 22 horas.

CF, 5º, XI: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o DIA, por DETERMINAÇÃO JUDICIAL”.

Os oficiais de justiça estão com a determinação judicial, mas só podem ARROMBAR a casa DURANTE O DIA. Ou seja, COM A LUZ DO DIA.
À noite, somente se estiver sendo praticado um delito.

E A SITUAÇÃO DE PERIGO?
O oficial de justiça pode guardar as saídas à noite. Mas se a entrada não for obstada, não há problema: pode entrar.
O requerente pode acompanhar a diligência? Sim. O advogado, DEVE.
Far-se-ão acompanhar de DOIS PERITOS, se tratar-se de MARCAS E PATENTES ou DIREITOS AUTORAIS.
Para um exame superficial.

BUSCA, ENCONTRA-SE. Mas se os peritos entenderem que não há violação, não apreende-se. Basta que um dos dois entenda que há violação para haver a apreensão.

A busca e apreensão para a COLHEITA DE PROVA é MEDIDA CAUTELAR.

Após, os oficiais de justiça farão um AUTO CIRCUNSTANCIADO de tudo o que aconteceu, inclusive apontando o depositário. Ao final, todos os presentes o assinam.









cautelar ou satisfativa. Arts. 839 a 843 – ação de busca e apreensão cautelar.
Ex.de cautelar: 1)pais que se separam, o filho fica com a mãe que casa-se novamente. O padrasto bate no enteado. O pai deve dirigir-se a um advogado que deverá propor ação de busca e apreensão para que o pai possa ficar com a guarda do filho. A ação principal é ação de conhecimento para modificação da guarda. É necessária a ação de busca e apreensão porque o pai somente tem direito de visita.
2)satisfativa - pai que leva o filho para passear e não devolve, quem tem a guarda pode promover ação de busca e apreensão.

A natureza cautelar é para garantir uma outra providencia, já a natureza satisfativa é para garantir o direito.

Art. 461-A: natureza satisfativa (cumprimento de sentença). Obrigação de entregar coisa certa. Se não entregar cabe ação de busca e apreensão se for coisa móvel e ação de imissão na posse se for coisa imóvel. Na sentença o juiz fixa o prazo de entrega.

5) Pressupostos: não foi estabelecida circunstância própria para a busca e apreensão, então “fumus boni iuris” é a probabilidade ou possibilidade de existência do direito invocado pelo requerente. E o “periculum in mora” é a probabilidade de ocorrência do dano irreparável ou de difícil reparação.

6) Procedimento: observa-se o procedimento comum cautelar. Regra de competência do art. 800, § único. Petição inicial – arts. 282, 801 e 840. É preciso identificar a coisa ou pessoa que se quer apreender; o local onde será encontrada e o local para onde será levada.

A busca e apreensão pode ser concedida liminarmente ...

O mandado da busca e apreensão deve ser assinado pelo juiz, já no arresto e seqüestro quem assina é o escrivão. Nestes o mandado é cumprido por 1 oficial de justiça e na busca e apreensão é cumprido por 2 oficiais. Esses requisitos são formais e se não cumpridos é causa de nulidade, mas a parte que invocar a nulidade deve dizer qual o prejuízo que lhe causou. Além do mandado ser cumprido por 2 oficiais devem ter 2 testemunhas, que não podem ser o requerente e o seu advogado. No local o mandado deve ser lido em voz alta. Se a pessoa não abrir a porta os oficiais podem arrombá-la para buscar, apreender e depositar. Se o objeto for em razão de direitos autorais e conexos, 2 peritos terão que acompanhar os oficiais para fazer um exame prévio para verificar se é ou não caso de busca e apreensão.


OBJETIVO
Dessapossamento da coisa ou da pessoa que se encontra na esfera patrimonial ou de poder do requerido, qualificando-se como espécie residual.

OBJETO:
Coisas ou pessoas, incidindo exclusivamente em relação a incapazes.
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