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quinta-feira, 24 de março de 2016

PROCESSO CAUTELAR: CARACTERÍSTICAS, PROCEDIMENTO, COMPETÊNCIA, PETIÇÃO INICIAL, EFICÁCIA

PROCESSO CAUTELAR
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
I. CARACTERÍSTICAS
1. Acessoriedade
Todo processo cautelar, sem exceção, é acessório, ou seja, não pode ser concebido sem a existência de um processo principal; deve ter como finalidade garantir o provimento do processo principal;
O processo não é um fim em si mesmo, mas sim instrumento de veiculação do
direito material. O processo cautelar serve para proteger um outro processo no qual o provimento jurisdicional está em risco. Calamandrei usava a expressão
“instrumentalidade ao quadrado”, significando que o processo cautelar é...
instrumento do processo principal que é instrumento do direito material.
O processo cautelar não pode sobreviver ao principal. Ele tem sempre que se
referir a um outro processo (referibilidade).
2. Autonomia
Trata-se de autonomia absoluta tendo em vista que pressupõe a existência de um processo principal; significa que ele forma relação processual diferente da estabelecida no processo principal; o réu deve ser citado e o procedimento é concluído por meio de sentença; atualmente a autonomia perdeu a importância tendo em vista que a medida pode ser pedida no bojo do processo principal;
A cautelar pode ser preparatória ou incidental. A primeira é sempre requerida por meio de processo autônomo e a segunda pode ser pedida dentro do processo em andamento.
Para que a oposição seja autônoma é preciso que quando ela for ajuizada o
processo principal esteja muito adiantado, encontrando-se entre a audiência de instrução e julgamento e a sentença.
3. Urgência
Havendo situação de urgência, o juiz pode resolvê-la de duas formas: concessão
de tutela cautelar ou de tutela antecipada.
Toda tutela cautelar é de urgência, mas nem toda tutela de urgência é cautelar.
4. Sumariedade da cognição
Diz respeito à profundidade em que o juiz examinará o direito; a cognição pode
ser exauriente ( o juiz profere decisão com base em todos os elementos de prova em que puder colher, ou seja, há um juízo de certeza) ou sumária (o juiz profere a decisão com base em juízo de plausibilidade ou verossimilhança; essa decisão tem cunho provisório); as tutelas de urgência pressupõem situação de risco e são dadas com base em cognição sumária.
5. Revogabilidade ou provisoriedade
É decorrência da sumariedade e vem expressamente consagrada no artigo 807 do Código de Processo Civil.
Mesmo que o prejudicado não agrave, vindo aos autos fatos ou elementos novos
(que não constavam do processo), o juiz pode se retratar.
Essa retratação, inclusive, pode ser de ofício, independente de requerimento da
parte adversa.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
6. Inexistência da Coisa Julgada Material
Coisa julgada formal - imutabilidade da sentença no processo em que ela foi
proferida. Esta coisa julgada formal existe no processo cautelar.
Coisa julgada material - ainda que o juiz dê sentença no processo cautelar
deferindo ou indeferindo a medida, ele pode, no processo principal, mudar a sua
decisão. Ainda que proferida por sentença, a cautela é provisória e pode ser alterada.
Importante lembrar que a medida cautelar pode ser proferida em processo
autônomo ou no bojo do processo principal. Se for em processo autônomo, a sentença da cautelar não está sujeita à coisa julgada material. Se for no processo principal, a concessão da cautelar é feita por decisão interlocutória, sendo que esta decisão não está sujeita à preclusão.
PROCEDIMENTO DO PROCESSO CAUTELAR
O processo cautelar pode ser proposto em dois momentos considerando a ação
principal, ou seja, pode ser preparatório ou incidental.
Pode haver situação de tamanha urgência que não se tem tempo para elaborar a principal, situação em que se utiliza a cautelar.
COMPETÊNCIA
Se a cautelar for incidental, que pressupõe a ação principal em curso, deve
correr na mesma vara onde corre a principal, ou seja, deve ser distribuída por dependência (regra de competência absoluta).
Se a cautelar for preparatória, deverá ser proposta no juízo competente para a
futura ação principal.
Sendo assim, a competência das cautelares é determinada segundo a
competência das ações principais.
“A” deseja mover em face de “B” uma ação de cobrança e a comarca
competente é São Paulo; sendo assim, eventual cautelar preparatória deve correr em São Paulo. Se a ação for proposta em Santos haverá incompetência relativa, que não pode ser reconhecida de ofício. O réu poderá interpor exceção de incompetência, desde logo, quando da interposição da cautelar. Ou seja, a incompetência relativa deve ser argüida na primeira oportunidade que tiver de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão e conseqüente fenômeno de prorrogação.
 O processo principal vai da petição inicial até o trânsito em julgado. A cautelar
incidental será ajuizada no trâmite do processo principal, até a ocasião da sentença. Havendo recurso, ainda cabe a cautelar incidental?
Sim, sendo que a medida correrá no tribunal (art. 800, parágrafo único, CPC).
Esta competência do órgão ad quem é determinada desde o momento da interposição do recurso. Se o processo principal já subiu, a cautelar será apensada a ele sem necessidade de instrução com peças daquele; se o processo ainda não subiu, a cautelar deverá ser instruída com as peças mais importantes do processo principal.
Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
Se a cautelar for proposta no juízo incompetente e a competência for relativa o
juiz tem que tocar o processo adiante, tendo em vista que não pode reconhecer a incompetência de ofício nesse caso. Caso contrário, ou seja, se a incompetência for absoluta, o juiz remete a cautelar de ofício ao juízo competente. Contudo, se a cautelar for de extrema urgência, a solução mais razoável é de que, havendo o risco de prejuízo irreparável, o juiz tem poderes para determinar as providências necessárias para afastar eventuais danos.
PETIÇÃO INICIAL DAS CAUTELARES
A petição inicial deve cumprir as exigências do artigo 282, CPC.
Art. 282. A petição inicial indicará:
I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido, com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - o requerimento para a citação do réu.
Deve haver sempre perfeita coincidência entre as partes do processo cautelar e
as partes do processo principal?
Nem sempre haverá essa necessidade. Exemplos: pessoa que é credora de
outras três pessoas e promove ação de cobrança contra todas elas e, no decorrer da ação, descobre que um deles está dilapidando o patrimônio pode interpor a cautelar de arresto somente contra este.
Também é possível que uma cautelar seja ajuizada contra duas pessoas e a ação principal seja ajuizada somente contra uma delas.
Se na cautelar o juiz determinou providências constritivas contra todos os réus,
a ação principal deve ser proposta contra todos eles. Caso contrário, o autor pode interpor a ação principal somente contra o réu que sofreu a constrição.
Se a cautelar for preparatória é indispensável que na petição inicial o autor
indique qual ação principal será proposta. Se não houver tal indicação fica difícil aferir a competência da cautelar; ainda é preciso verificar se há compatibilidade entre o pedido da cautelar e a futura ação principal. O juiz precisa saber qual a melhor forma de proteger o objeto que será disputado no ação principal.
A indicação da ação principal por ocasião da propositura da cautelar em regra
vincula o autor, tendo em vista que o juiz se baseia nessa indicação para tomar uma série de medidas. A jurisprudência admite pequenas alterações se não houver má-fé do autor.
Se a petição inicial estiver em termos o juiz a receberá e examinará o pedido
liminar que poderá ser deferida de plano ou após audiência de justificação.
Será deferida de plano a liminar se a petição inicial contiver todos os elementos
necessários para convicção do juiz ou se houver extrema urgência.
Fungibilidade
As medidas cautelares são fungíveis entre si. O juiz não precisa se apegar a cautelar que o autor pediu, ele pode conceder uma cautelar distinta daquela requerida pelo autor sem que a sua sentença seja “extra” ou “ultra petita”.
O Juiz concederá a cautelar que entender melhor. A fungibilidade está entre as
cautelares e as tutelas antecipadas, e cautelares em si.
EFICÁCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES
As medidas cautelares, quer deferidas liminarmente, ou na sentença cautelar, têm duração curta, provisória, ela serve para afastar uma situação de risco. Os artigos 806 a 808, do CPC tratam da possibilidade ou da provisoriedade das cautelares.
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo
antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art. 808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I - se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II - se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.
O artigo 807, do CPC, (revogação ou modificação) vai dizer o que já sabemos que as cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo desde que ocorra alguma circunstância que justifique essa modificação. Essa revogação ou modificação que a lei permite que o juiz faça pressupõe que venham aos autos provas novas e que levem o juiz à conclusão de que a medida concedida anteriormente não merece ser mantida.
Artigo 808, do CPC, (cessação de eficácia) vai tratar da possibilidade de uma medida cautelar perder a eficácia. Revogação e modificação é uma coisa. Cessação de eficácia é outra, porém ambas implicam que as cautelares desapareçam. Haverá cessação da eficácia quando o autor ficar inerte, omitindo alguma providência que ele deveria tomar e não tomou, ou haverá a cessação da eficácia quando houver a decisão em definitivo.
Quando o juiz defere uma medida cautelar se forem mantidas as circunstâncias essa medida deve durar ao longo de todo processo principal, mas ela perderá a eficácia se:
1) Deferida a tutela cautelar, o autor não ajuizar a ação principal no prazo de 30 dias.
Essa exigência só faz sentido se o processo cautelar for preparatório. Se ela foi decidida em caráter incidental o processo já existe, logo não há processo a ser proposto.
O autor deve propor a ação nesse prazo porque a cautelar se for deferida implicará na limitação de bens do réu, por exemplo. Esse prazo de 30 dias não começa a contar do momento em que o juiz defere o provimento cautelar e sim a partir do momento que a cautelar é executada e desde que o autor tome conhecimento da efetivação da medida. Se o juiz não deferir a medida liminarmente não correrá o prazo da ação principal. 
A conseqüência da inércia do autor é a perda da eficácia da tutela concedida. Não haverá da parte do autor a perda do direito de propor a ação principal que pode ser proposta normalmente.
Discute-se na doutrina e jurisprudência o prazo de 30 dias, mas tem prevalecido o entendimento de prazo decadencial com relação à eficácia da medida concedida. Decai a eficácia da medida.
Se o 30º dia cair no sábado ou num domingo como ficará o prazo? O entendimento que prevalece é que se o 30º dia cair num dia não útil prorroga-se para o 1º dia útil subseqüente.
Talvez um dos pontos mais controvertidos desse tema é o seguinte: “A” tenha ajuizado em face de “B” ação cautelar. O juiz deu a liminar. O autor toma ciência e a liminar é efetivada. Realizada a execução passa a correr o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação principal. Se ela não for ajuizada a liminar perde os efeitos. Isso implicará na extinção do processo cautelar, ou ele continuará? Se cessa a eficácia da medida o juiz teria que extinguir o processo cautelar, entendimento do STJ. Já a doutrina tem entendido que a cessação da medida cautelar não extingue o processo cautelar podendo o juiz dar sentença de procedência deferindo novamente aquela providência cautelar que antes fora revogada. A partir do momento que o juiz proferir a sentença deferindo novamente a medida, o processo principal deve ser ajuizado no prazo de 30 dias. Se novamente o autor não propuser nos 30 dias a ação principal cessará a medida cautelar mais uma vez.
Deferida uma tutela cautelar como implica em restrição ao direito do réu, incumbe ao autor propor a ação principal, mas existem algumas tutelas cautelares que, ainda, que deferidas não implicam em restrições para o réu. Se for assim, o prazo de 30 dias ainda que superado não implicará na perda da medida.
As cautelares que perdem a eficácia caso a principal não seja proposta no prazo de 30 dias são apenas as que trazem limitações para o réu. Ex. produção antecipada de prova.
Resumo: Toda vez que o juiz deferir uma medida cautelar que implique em restrições ao direito do réu, caberá ao autor, tendo ciência da medida, propor a ação principal. O não respeito ao prazo da ação implica na perda da eficácia da cautelar.
2) Executar a medida em 30 dias; Cabe ao autor a incumbência de executá-la como, por exemplo, apresentar os meios necessários para que a medida possa ser cumprida, recolher diligência do OJ, apresentar a contra-fé dentre outras.
Se o autor deixar de cumprir as duas orientações acima a medida perderá a eficácia.
Ele pode perder também a eficácia da medida no caso de sentença improcedente.
Como pode também se confirmar a medida cautelar pela sentença na ação principal. Se a sentença for de improcedência ou de extinção sem julgamento de mérito a cautelar não sobreviverá porque ela é dada na mera possibilidade, juízo de verossimilhança e agora em cognição exauriente o juiz entendeu que o autor não tem razão. Se a sentença for de procedência e houver recurso de apelação a cautelar sobrevive.
Em casos excepcionais têm se admitido que o juiz embora tenha julgado improcedente a cautelar a eficácia da liminar se mantenha até a solução definitiva do recurso.
Casos excepcionalíssimos!

Questões
Se a ação principal tiver que ser proposta numa comarca e a cautelar for proposta em juízo relativamente incompetente. O réu deve, já na cautelar, ingressar com Exceção de Incompetência, sob pena de preclusão, ou a exceção deve ser apresentada na ação principal?
R. O entendimento pacífico é de que a incompetência relativa deve ser arguida na primeira oportunidade que o réu tem para falar nos autos, portanto, já na cautelar deve apresentar Exceção de Incompetência, sob pena de preclusão.
Processo principal vai da inicial até o trânsito em julgado. Até quando pode ser ajuizada a cautelar incidental? Pode ser ajuizada depois da sentença?
Havendo recurso, é possível ajuizar cautelar incidental, perante o órgão “ad quem” (artigo 800, parágrafo único, CPC), desde o momento da interposição do recurso, independentemente dos autos terem ou não sido remetidos ao Tribunal.
Se uma cautelar for proposta perante juízo incompetente, se a incompetência for relativa, o juiz não pode conhecê-la de ofício. Se o juiz for absolutamente incompetente e a situação for de extraordinária urgência e havendo o risco de prejuízo irreparável, pode o juiz determinar as providências que afastem o risco imediato - o valor em jogo é mais relevante do que a questão processual.
Petição inicial
Deve cumprir as exigências do artigo 282, CPC. 
Se a cautelar for preparatória é indispensável que o Autor indique ao juízo a ação principal a ser proposta. Isso para verificar-se a competência, se há compatibilidade entre o pedido da cautelar e a futura ação principal e para que o juiz possa determinar a providência cautelar mais adequada para a principal (princípio da fungibilidade).
Embora a jurisprudência seja branda, em regra, a ação principal proposta em que ser aquela indicada na cautelar. a jurisprudência admite pequenas variações.
Todos aqueles que figuram como partes do processo principal devem figurar do processo cautelar?
R. Nem sempre. Pode acontecer uma produção antecipada de provas contra dois réus, na qual se verifica que apena um deles é responsável. A principal será apenas contra esse.
Se a inicial estiver em termos, o juiz vai examinar o pedido de liminar, se houver (para evitar danos). A liminar pode ser deferida pelo juiz de plano ou após audiência de justificação.
Será deferida de plano se a petição inicial já tiver todos os elementos de convencimento do juiz.

OBS.: Acompanhe as publicações neste espaço e em Produção Jurídica, atualizadas pelo novo Código de Processo Civil
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Maria da Glória Perez Delgado Sanches
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ITANHAÉM, MEU PARAÍSO

ITANHAÉM, MEU PARAÍSO
A vida é um poema ou uma tragédia. A escolha é sua.

Quem sou eu

Minha foto

Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

Pergunte, comente, critique, ok? A casa é sua e seu comentário será sempre bem-vindo.

Maria da Gloria Perez Delgado Sanches

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

MARQUINHOS, NOSSAS ROSAS ESTÃO AQUI: FICARAM LINDAS!

COMO NASCEU ESTE BLOG?

Cursei, de 2004 a 2008, a graduação em Direito na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC).

Registrava tudo o que os professores diziam – absolutamente tudo, incluindo piadas, indicações de livros e comentários (bons ou maus). Por essa razão, eram as anotações bastante procuradas.

Entretanto (e sempre existe um entretanto), escrevia no verso de folhas de rascunho, soltas e numeradas no canto superior direito, sem pautas, com abreviações terríveis e garranchos horrorosos que não consigo entender até hoje como pudessem ser decifradas senão por mim.

Para me organizar, digitava os apontamentos no dia seguinte, em um português sofrível –deveria inscrever sic, sic, sic, a cada meia página, porque os erros falados eram reproduzidos, quando não observados na oportunidade em que passava a limpo as matérias -, em virtude da falta de tempo, dado que cumulei o curso com o trabalho e, nos últimos anos, também estagiei.

Em julho de 2007 iniciei minhas postagens, a princípio no blog tudodireito. A transcrição de todas as matérias, postadas em um mesmo espaço, dificultava, sobremaneira, o acompanhamento das aulas.

Assim, criei, ao sabor do vento, mais e mais blogs: Anotações – Direito Administrativo, Pesquisas – Direito Administrativo; Anotações – Direito Constitucional I e II, Pesquisas – Direito Constitucional, Gramática e Questões Vernáculas e por aí vai, segundo as matérias da grade curricular (podem ser acompanhados no meu perfil completo).

Em novembro de 2007 iniciei a postagem de poemas, crônicas e artigos jurídicos noRecanto das Letras. Seguiram-se artigos jurídicos publicados noJurisway, no Jus Navigandi e mais poesias, na Sociedade dos Poetas Advogados.

Tomei gosto pela coisa e publiquei cursos e palestras a que assistia. Todos estão publicados, também, neste espaço.

Chegaram cartas (pelo correio) e postagens, em avalanche, com perguntas e agradecimentos. Meu mundo crescia, na medida em que passava a travar amizade com alunos de outras faculdades, advogados e escritores, do Brasil, da América e de além-mar.

Graças aos apontamentos, conseguia ultrapassar com facilidade, todos os anos, as médias exigidas para não me submeter aos exames finais. Não é coisa fácil, vez que a exigência para a aprovação antecipada é a média sete.

Bem, muitos daqueles que acompanharam os blogs também se salvaram dos exames e, assim como eu, passaram de primeira no temível exame da OAB, o primeiro de 2009 (mais espinhoso do que o exame atual). Tão mal-afamada prova revelou-se fácil, pois passei – assim como muitos colegas e amigos – com nota acima da necessária (além de sete, a mesma exigida pela faculdade para que nos eximíssemos dos exames finais) tanto na primeira fase como na segunda fases.

O mérito por cada vitória, por evidente, não é meu ou dos blogs: cada um é responsável por suas conquistas e a faculdade é de primeira linha, excelente. Todavia, fico feliz por ajudar e a felicidade é maior quando percebo que amigos tão caros estão presentes, são agradecidos (Lucia Helena Aparecida Rissi (minha sempre e querida amiga, a primeira da fila), João Mariano do Prado Filho e Silas Mariano dos Santos (adoráveis amigos guardados no coração), Renata Langone Marques (companheira, parceira de crônicas), Vinicius D´Agostini Y Pablos (rapaz de ouro, educado, gentil, amigo, inteligente, generoso: um cavalheiro), Sergio Tellini (presente, hábil, prático, inteligente), José Aparecido de Almeida (prezado por toda a turma, uma figura), entre tantos amigos inesquecíveis. Muitos deles contribuíram para as postagens, inclusive com narrativas para novas crônicas, publicadas no Recanto das Letras ou aqui, em“Causos”: colegas, amigos, professores, estagiando no Poupatempo, servindo no Judiciário.

Também me impulsionaram os professores, seja quando se descobriam em alguma postagem, com comentários abonadores, seja pela curiosidade de saber como suas aulas seriam traduzidas (naturalmente os comentários jocosos não estão incluídos nas anotações de sala de aula, pois foram ou descartados ou apartados para a publicação em crônicas).

O bonde anda: esta é muito velha. A fila anda cai melhor. Estudos e cursos vão passando. Ficaram lá atrás as aulas de Contabilidade, Economia e Arquitetura. Vieram, desta feita, os cursos de pós do professor Damásio e da Gama Filho, ainda mais palestras e cursos de curta duração, que ao todo somam algumas centenas, sempre atualizados, além da participação no Fórum, do Jus Navigandi.

O material é tanto e o tempo, tão pouco. Multiplico o tempo disponível para tornar possível o que seria quase impossível. Por gosto, para ajudar novos colegas, sejam estudantes de Direito, sejam advogados ou a quem mais servir.

Esteja servido, pois: comente, critique, pergunte. Será sempre bem-vindo.

Maria da Glória Perez Delgado Sanches