PROCESSO CAUTELAR
Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste
Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra
lesão grave e de difícil reparação.
I. CARACTERÍSTICAS
1. Acessoriedade
Todo processo cautelar, sem exceção, é acessório, ou seja,
não pode ser concebido sem a existência de um processo principal; deve ter como
finalidade garantir o provimento do processo principal;
O processo não é um fim em si mesmo, mas sim instrumento de
veiculação do
direito material. O processo cautelar serve para proteger
um outro processo no qual o provimento jurisdicional está em risco. Calamandrei
usava a expressão
“instrumentalidade ao quadrado”, significando que o
processo cautelar é...
instrumento do processo principal que é instrumento do direito material.
O processo cautelar não pode sobreviver ao principal. Ele
tem sempre que se
referir a um outro processo (referibilidade).
2. Autonomia
Trata-se de autonomia absoluta tendo em vista que pressupõe
a existência de um processo principal; significa que ele forma relação
processual diferente da estabelecida no processo principal; o réu deve ser citado e o
procedimento é concluído por meio de sentença; atualmente a autonomia perdeu a importância tendo
em vista que a medida pode ser pedida no bojo do processo principal;
A cautelar pode ser preparatória ou incidental. A primeira
é sempre requerida por meio de processo autônomo e a segunda pode ser pedida
dentro do processo em andamento.
Para que a oposição seja autônoma é preciso que quando ela
for ajuizada o
processo principal esteja muito adiantado, encontrando-se
entre a audiência de instrução e julgamento e a sentença.
3. Urgência
Havendo situação de urgência, o juiz pode resolvê-la de
duas formas: concessão
de tutela cautelar ou de tutela antecipada.
Toda tutela cautelar é de urgência, mas nem toda tutela de
urgência é cautelar.
4. Sumariedade da cognição
Diz respeito à profundidade em que o juiz examinará o
direito; a cognição pode
ser exauriente ( o juiz profere decisão com base em todos
os elementos de prova em que puder colher, ou seja, há um juízo de certeza) ou sumária
(o juiz profere a decisão com base em juízo de plausibilidade ou verossimilhança; essa
decisão tem cunho provisório); as tutelas de urgência pressupõem situação de risco e são
dadas com base em cognição sumária.
5. Revogabilidade ou provisoriedade
É decorrência da sumariedade e vem expressamente consagrada
no artigo 807 do Código de Processo Civil.
Mesmo que o prejudicado não agrave, vindo aos autos fatos
ou elementos novos
(que não constavam do processo), o juiz pode se retratar.
Essa retratação, inclusive, pode ser de ofício,
independente de requerimento da
parte adversa.
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
6. Inexistência da Coisa Julgada Material
Coisa julgada formal - imutabilidade da sentença no
processo em que ela foi
proferida. Esta coisa julgada formal existe no processo
cautelar.
Coisa julgada material - ainda que o juiz dê sentença no
processo cautelar
deferindo ou indeferindo a medida, ele pode, no processo
principal, mudar a sua
decisão. Ainda que proferida por sentença, a cautela é
provisória e pode ser alterada.
Importante lembrar que a medida cautelar pode ser proferida
em processo
autônomo ou no bojo do processo principal. Se for em
processo autônomo, a sentença da cautelar não está sujeita à coisa julgada material. Se
for no processo principal, a concessão da cautelar é feita por decisão interlocutória,
sendo que esta decisão não está sujeita à preclusão.
PROCEDIMENTO DO
PROCESSO CAUTELAR
O processo
cautelar pode ser proposto em dois momentos considerando a ação
principal,
ou seja, pode ser preparatório ou incidental.
Pode
haver situação de tamanha urgência que não se tem tempo para elaborar a principal,
situação em que se utiliza a cautelar.
COMPETÊNCIA
Se a
cautelar for incidental, que pressupõe a ação principal em curso, deve
correr
na mesma vara onde corre a principal, ou seja, deve ser distribuída por
dependência (regra
de competência absoluta).
Se a
cautelar for preparatória, deverá ser proposta no juízo competente para a
futura
ação principal.
Sendo
assim, a competência das cautelares é determinada segundo a
competência
das ações principais.
“A”
deseja mover em face de “B” uma ação de cobrança e a comarca
competente
é São Paulo; sendo assim, eventual cautelar preparatória deve correr em São Paulo.
Se a ação for proposta em Santos haverá incompetência relativa, que não pode
ser reconhecida
de ofício. O réu poderá interpor exceção de incompetência, desde logo, quando da
interposição da cautelar. Ou seja, a incompetência relativa deve ser argüida na
primeira oportunidade
que tiver de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão e conseqüente fenômeno
de prorrogação.
O
processo principal vai da petição inicial até o trânsito em julgado. A cautelar
incidental
será ajuizada no trâmite do processo principal, até a ocasião da sentença.
Havendo recurso,
ainda cabe a cautelar incidental?
Sim,
sendo que a medida correrá no tribunal (art. 800, parágrafo único, CPC).
Esta
competência do órgão ad quem é determinada desde o momento da
interposição do recurso.
Se o processo principal já subiu, a cautelar será apensada a ele sem
necessidade de instrução
com peças daquele; se o processo ainda não subiu, a cautelar deverá ser
instruída com
as peças mais importantes do processo principal.
Art.
800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatórias,
ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo
único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
Se a
cautelar for proposta no juízo incompetente e a competência for relativa o
juiz
tem que tocar o processo adiante, tendo em vista que não pode reconhecer a incompetência
de ofício nesse caso. Caso contrário, ou seja, se a incompetência for absoluta, o
juiz remete a cautelar de ofício ao juízo competente. Contudo, se a cautelar
for de extrema urgência,
a solução mais razoável é de que, havendo o risco de prejuízo irreparável, o
juiz tem poderes
para determinar as providências necessárias para afastar eventuais danos.
PETIÇÃO INICIAL
DAS CAUTELARES
A
petição inicial deve cumprir as exigências do artigo 282, CPC.
Art.
282. A
petição inicial indicará:
I
- o juiz ou tribunal, a que é dirigida;
II
- os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor
e do réu;
III
- o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV
- o pedido, com as suas especificações;
V
- o valor da causa;
VI
- as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII
- o requerimento para a citação do réu.
Deve
haver sempre perfeita coincidência entre as partes do processo cautelar e
as
partes do processo principal?
Nem
sempre haverá essa necessidade. Exemplos: pessoa que é credora de
outras
três pessoas e promove ação de cobrança contra todas elas e, no decorrer da
ação, descobre
que um deles está dilapidando o patrimônio pode interpor a cautelar de arresto somente
contra este.
Também
é possível que uma cautelar seja ajuizada contra duas pessoas e a ação principal
seja ajuizada somente contra uma delas.
Se na
cautelar o juiz determinou providências constritivas contra todos os réus,
a
ação principal deve ser proposta contra todos eles. Caso contrário, o autor
pode interpor a ação
principal somente contra o réu que sofreu a constrição.
Se a
cautelar for preparatória é indispensável que na petição inicial o autor
indique
qual ação principal será proposta. Se não houver tal indicação fica difícil
aferir a competência
da cautelar; ainda é preciso verificar se há compatibilidade entre o pedido da cautelar
e a futura ação principal. O juiz precisa saber qual a melhor forma de proteger
o objeto
que será disputado no ação principal.
A
indicação da ação principal por ocasião da propositura da cautelar em regra
vincula
o autor, tendo em vista que o juiz se baseia nessa indicação para tomar uma
série de medidas.
A jurisprudência admite pequenas alterações se não houver má-fé do autor.
Se a
petição inicial estiver em termos o juiz a receberá e examinará o pedido
liminar
que poderá ser deferida de plano ou após audiência de justificação.
Será
deferida de plano a liminar se a petição inicial contiver todos os elementos
necessários para convicção do juiz ou se houver extrema
urgência.
Fungibilidade
As
medidas cautelares são fungíveis entre si. O juiz não precisa se apegar a
cautelar que o
autor pediu, ele pode conceder uma cautelar distinta daquela requerida pelo
autor sem que a
sua sentença seja “extra” ou “ultra petita”.
O
Juiz concederá a cautelar que entender melhor. A fungibilidade está entre as
cautelares
e as tutelas antecipadas, e cautelares em si.
EFICÁCIA DAS MEDIDAS
CAUTELARES
As
medidas cautelares, quer deferidas liminarmente, ou na sentença cautelar, têm duração
curta, provisória, ela serve para afastar uma situação de risco. Os artigos 806 a 808, do
CPC tratam da possibilidade ou da provisoriedade das cautelares.
Art.
806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
data
da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
Art.
807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo
antecedente
e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas
ou modificadas.
Parágrafo
único. Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a
eficácia durante o período de suspensão do processo.
Art.
808. Cessa a eficácia da medida cautelar:
I
- se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806;
II
- se não for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III
- se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mérito.
Parágrafo
único. Se por qualquer motivo cessar a medida, é defeso à parte repetir o pedido,
salvo por novo fundamento.
O
artigo 807, do CPC, (revogação ou modificação) vai dizer o que já sabemos que
as cautelares
podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo desde que ocorra alguma circunstância
que justifique essa modificação. Essa revogação ou modificação que a lei permite
que o juiz faça pressupõe que venham aos autos provas novas e que levem o juiz
à conclusão
de que a medida concedida anteriormente não merece ser mantida.
Artigo
808, do CPC, (cessação de eficácia) vai tratar da possibilidade de uma medida cautelar
perder a eficácia. Revogação e modificação é uma coisa. Cessação de eficácia é outra,
porém ambas implicam que as cautelares desapareçam. Haverá cessação da eficácia quando
o autor ficar inerte, omitindo alguma providência que ele deveria tomar e não
tomou, ou
haverá a cessação da eficácia quando houver a decisão em definitivo.
Quando
o juiz defere uma medida cautelar se forem mantidas as circunstâncias essa medida
deve durar ao longo de todo processo principal, mas ela perderá a eficácia se:
1)
Deferida a tutela cautelar, o autor não ajuizar a ação principal no prazo de 30 dias.
Essa
exigência só faz sentido se o processo cautelar for preparatório. Se ela foi decidida
em caráter incidental o processo já existe, logo não há processo a ser
proposto.
O
autor deve propor a ação nesse prazo porque a cautelar se for deferida
implicará na limitação
de bens do réu, por exemplo. Esse prazo de 30 dias não começa a contar
do momento
em que o juiz defere o provimento cautelar e sim a partir do momento que a cautelar
é executada e desde que o autor tome conhecimento da efetivação da medida.
Se o
juiz não deferir a medida liminarmente não correrá o prazo da ação principal.
A
conseqüência da inércia do autor é a perda da eficácia da tutela concedida. Não haverá
da parte do autor a perda do direito de propor a ação principal que pode ser
proposta normalmente.
Discute-se
na doutrina e jurisprudência o prazo de 30 dias, mas tem prevalecido o entendimento
de prazo decadencial com relação à eficácia da medida concedida. Decai a eficácia
da medida.
Se o
30º dia cair no sábado ou num domingo como ficará o prazo? O entendimento que
prevalece é que se o 30º dia cair num dia não útil prorroga-se para o 1º dia
útil subseqüente.
Talvez
um dos pontos mais controvertidos desse tema é o seguinte: “A” tenha ajuizado
em face de “B” ação cautelar. O juiz deu a liminar. O autor toma ciência e a
liminar é
efetivada. Realizada a execução passa a correr o prazo de 30 dias para o
ajuizamento da ação
principal. Se ela não for ajuizada a liminar perde os efeitos. Isso implicará
na extinção do
processo cautelar, ou ele continuará? Se cessa a eficácia da medida o juiz
teria que extinguir
o processo cautelar, entendimento do STJ. Já a doutrina tem entendido que a cessação
da medida cautelar não extingue o processo cautelar podendo o juiz dar sentença
de procedência
deferindo novamente aquela providência cautelar que antes fora revogada. A partir
do momento que o juiz proferir a sentença deferindo novamente a medida, o
processo principal
deve ser ajuizado no prazo de 30 dias. Se novamente o autor não propuser nos 30 dias
a ação principal cessará a medida cautelar mais uma vez.
Deferida
uma tutela cautelar como implica em restrição ao direito do réu, incumbe ao autor
propor a ação principal, mas existem algumas tutelas cautelares que, ainda, que deferidas
não implicam em restrições para o réu. Se for assim, o prazo de 30 dias ainda
que superado
não implicará na perda da medida.
As
cautelares que perdem a eficácia caso a principal não seja proposta no prazo de
30 dias
são apenas as que trazem limitações para o réu. Ex. produção antecipada de
prova.
Resumo:
Toda vez que o juiz deferir uma medida cautelar que implique em restrições ao
direito do réu, caberá ao autor, tendo ciência da medida, propor a ação
principal. O não respeito
ao prazo da ação implica na perda da eficácia da cautelar.
2)
Executar a medida em 30 dias; Cabe ao autor a incumbência de executá-la como,
por exemplo, apresentar os meios necessários para que a medida possa ser
cumprida, recolher
diligência do OJ, apresentar a contra-fé dentre outras.
Se o
autor deixar de cumprir as duas orientações acima a medida perderá a eficácia.
Ele
pode perder também a eficácia da medida no caso de sentença improcedente.
Como
pode também se confirmar a medida cautelar pela sentença na ação principal. Se
a sentença
for de improcedência ou de extinção sem julgamento de mérito a cautelar não sobreviverá
porque ela é dada na mera possibilidade, juízo de verossimilhança e agora em cognição
exauriente o juiz entendeu que o autor não tem razão. Se a sentença for de procedência
e houver recurso de apelação a cautelar sobrevive.
Em
casos excepcionais têm se admitido que o juiz embora tenha julgado improcedente
a cautelar a eficácia da liminar se mantenha até a solução definitiva do
recurso.
Casos excepcionalíssimos!
Questões
Se a ação
principal tiver que ser proposta numa comarca e a cautelar for proposta em
juízo relativamente incompetente. O réu deve, já na cautelar, ingressar com
Exceção de Incompetência,
sob pena de preclusão, ou a exceção deve ser apresentada na ação principal?
R.
O entendimento pacífico é de que a incompetência relativa deve ser arguida
na primeira
oportunidade que o réu tem para falar nos autos, portanto, já na cautelar deve apresentar
Exceção de Incompetência, sob pena de preclusão.
Processo
principal vai da inicial até o trânsito em julgado. Até quando
pode ser ajuizada
a cautelar incidental? Pode ser ajuizada depois da sentença?
Havendo
recurso, é possível ajuizar cautelar incidental, perante o órgão “ad quem” (artigo
800, parágrafo único, CPC), desde o momento da interposição do recurso, independentemente
dos autos terem ou não sido remetidos ao Tribunal.
Se
uma cautelar for proposta perante juízo incompetente, se a incompetência for relativa,
o juiz não pode conhecê-la de ofício. Se o juiz for absolutamente incompetente
e a situação
for de extraordinária urgência e havendo o risco de prejuízo irreparável, pode
o juiz determinar
as providências que afastem o risco imediato - o valor em jogo é mais relevante
do que a
questão processual.
Petição
inicial
Deve
cumprir as exigências do artigo 282, CPC.
Se a
cautelar for preparatória é indispensável que o Autor indique ao juízo a ação principal
a ser proposta. Isso para verificar-se a competência, se há compatibilidade
entre o pedido
da cautelar e a futura ação principal e para que o juiz possa determinar a
providência cautelar
mais adequada para a principal (princípio da fungibilidade).
Embora
a jurisprudência seja branda, em regra, a ação principal proposta em que ser aquela
indicada na cautelar. a jurisprudência admite pequenas variações.
Todos
aqueles que figuram como partes do processo principal devem figurar do processo
cautelar?
R.
Nem sempre. Pode acontecer uma produção antecipada de provas contra dois réus, na
qual se verifica que apena um deles é responsável. A principal será apenas
contra esse.
Se a
inicial estiver em termos, o juiz vai examinar o pedido de liminar, se houver (para
evitar danos). A liminar pode ser deferida pelo juiz de plano ou após audiência
de justificação.
Será
deferida de plano se a petição inicial já tiver todos os elementos de convencimento do juiz.
OBS.: Acompanhe as publicações neste espaço e em Produção Jurídica, atualizadas pelo novo Código de Processo Civil
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Maria da Glória
Perez Delgado Sanches
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